Önceki yazımızda markanın ne olduğuna değindik. Bu yazımızda ise marka tescilinde mutlak ret nedenlerini ele alacağız. 

Markanın sunmuş olduğu koruma haklarının kullanılabilmesi için markanın tescil edilmesi gerektiğinden* daha önce de bahsetmiştik. Markanın tescili hususu Sınai Mülkiyet Kanunu(SMK) kapsamında düzenlenmiştir. Ancak SMK, hangi markaların tescil edilebileceğini düzenlemek yerine hangi markaların tescil edilemeyeceğini düzenleyerek tescil edilebilecek işaretlerin sınırlarını geniş tutmuştur.

SMK, hangi durumlarda markanın tescil edilemeyeceğini mutlak ve nispi ret nedenleri olmak üzere ikiye ayırmıştır. Bu ayrım başlıca markanın tesciline itiraz edebilecek olan otoritelerin ayrımından gelmektedir. 

Başka bir deyişle mutlak ret nedenlerinden birine bile sahip olan bir başvuru, TÜRKPATENT tarafından tescil edilemez olarak değerlendirilecek ve marka olarak tescil edilmeyecektir. Ola ki TÜRKPATENT değerlendirme aşamasında mutlak ret nedenini gözden kaçırdı ve marka tescil edildi ise bu markanın tesciline herkes itiraz edebilecektir. Ancak bir marka nispi ret nedenlerinden birini taşıyorsa, marka tesciline ancak ilgili kişiler itiraz edebilecektir. Nispi ret nedenlerine ilişkin yazılarımız için bloğumuzu takipte kalınız.

Mutlak ret nedenleri, SMK madde 5 ile düzenlenmiştir. Madde ilk olarak, önceki yazımızda detayları ile incelemiş olduğumuz markanın temel özelliklerinin düzenlendiği dördüncü maddeye dikkat çekmiştir. Madde dört kapsamında marka sayılamayacak işaretler marka olarak tescil edilemez. [Madde dört hakkında bilgi almak için önceki yazımızı ziyaret edebilirsiniz.](https://www.edinimhukuk.com/blog/post/marka-nedir#)

Bir diğer kriterimiz ayırt ediciliğe sahip olmayan işaretlerdir. Ayırt edicilik kıstası SMK kapsamında ilk defa madde 4 kapsamında düzenlenmiştir. Marka hususunda SMK ve kanunun yönetmeliğinde oldukça geniş yer tutan ayırt edicilik unsuru, kanunumuzca tanımlanmış değildir. 

Madde 5 bağlamında verilen ayırt edicilik aslen maddenin geri kalanında verilmiş olan bentleri de içine almaktadır. Zira ayırt ediciliğe sahip olmayan işaretler markanın tescilinin istendiği sektörde terim olarak kullanılan adlar ya da cins adları olabilir. Yine günlük olarak kullanılan ve halk açısından herhangi bir ayırt ediciliğe haiz olmayan bu sebeple marka olarak tescil edildiğinde diğer kullanıcılar açısından sürekli sorun yaratacak adlar ayırt ediciliğe sahip olmayan adlar olarak sayılabilir.

Burada kanun koyucu, tek bir kişi tarafın örneğin “kaşık” markasının tescil edilmesini uygun bulmamıştır. Bunun en büyük sebebi marka hakkı sahibinin gelecekte “kaşık” adını kullanacak herkese karşı marka hakkını öne sürerek bu hakkı suiistimal edebileceği ihtimalidir. Aynı durum cins ve terim adlarında da geçerlidir. 

SMK madde 5, sonraki bentlerinde ayırt edicilik faktörüne dair spesifik alanlarda marka olarak tescil edilemeyecek adlara yer vermektedir. 

Maddenin (c ) bendi şu şekildedir: “_Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler._” Bu madde kapsamında sayılan özellikle kalite ve coğrafi kaynak belirten adlar, halk arasında yanlış bir kalite beklentisi yaratabileceği ve bu vesile ile halkı yanıltabileceği düşüncesi ile kanun koyucu tarafından marka olarak tescil edilemeyecek adlardan sayılmıştır.

Maddenin (ç) bendi, aynı mal ve hizmetler açısından kurum nezdinde marka tescili olan adlar ile aynı yahut bu adlara ayırt edilemeyecek kadar benzer adların tescil edilemeyeceğini düzenler. Örneğin, bir kıyafet markası olan “Cherry” adı TÜRKPATENT nezdinde önceki bir tarihte tescil edilmiş ve koruması devam ediyorsa, “Chery” şeklinde bu ada ayırt edilemeyecek kadar benzer bir ad kıyafet markası olarak tescil edilemeyecektir.

Maddenin (d) bendi ile (c ) bendi oldukça benzerdir. (d) bendi metni şu şekildedir: “_Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler._” Madde kapsamında tekraren herkes tarafından kullanılan ve gerçekten bir ayırt ediciliğe sahip olmayan adlardan bahsedilmektedir. Örneğin yalnızca “Avukat”, “Doktor” ya da “Tıp” şeklinde bir marka tescil edilemeyecektir.

Maddenin (e) bendi “_Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler._” şeklindedir. Markanın vermiş olduğu korumadan yararlanmak her üreticinin hakkıdır. Aynı malı aynı şekilde üretmek zorunda olan diğer firmaların, tek bir firmanın önceki tarihli markası sebebi ile ürünlerini üretememeleri piyasada tek el yaratacağından kanun koyucu bu tür işaretlerin marka olarak tescilini yasaklamıştır.

Daha önce (c  ) bendini açıklarken bazı işaretlerin halkı kalite ve coğrafi kaynaklar açısından yanıltacağını ve bu sebeple marka olarak tescil edilemeyeceğini belirtmiştik. Kanun, madde 5’in (f) bendinde bu hususa daha açık ve tartışmaya yer bırakmayacak bir şekilde yer vermiş bulunmaktadır. “_Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler._” şeklinde düzenlenen (f) bendi, bu adların marka olarak tescil edilemeyeceğini net olarak belirtmiştir.

SMK madde 5, (g) ve (ğ) maddelerinde 20.03.1983 tarihinde Sınai Hakların Korunması Hususunda imzalanan Paris Sözleşmesi’nin 6. maddesine atıf yapmaktadır. Paris Sözleşmesinin 2. Mükerrer 6. Maddesi metni aşağıdaki gibidir.

“_**Markalar:** Devlet Amblemleri, Resmi Ayar Damgaları ve Devletlerarası Teşkilatların Amblemleri ile ilgili Yasaklar_

_(a) Birlik ülkelerine ait armaların, bayrakların ve diğer Devlet amblemlerinin, ve bu ülkelere kabul edilmiş olan resmi kontrol ve teminatı belirten resmi işaretler ve ayar damgalarının ve hanedan armacılığı bakımından taklitlerinin ticari markalar veya markların bir unsuru olarak yetkili makamlardan izin almaksızın kullanılması uygun önlemlerle yasaklamak ve tescili reddetmek ya da geçersiz kılmak hususlarında, Birlik ülkeleri mutabık kalmışlardır._

_(b) Yukarıdaki (a) bendinde belirtilen hükümler, korunmaları için tesis edilmiş olan yürürlükteki uluslararası sözleşmelere konu olan armalar, bayraklar, diğer amblemler, kısaltılmış kelimeler vs. dışında, Birlik ülkelerinden birinin veya daha fazlasının üye olduğu Devletlerarası Uluslararası Teşkilatların armaları, bayrakları, diğer amblemleri ve isimleri vs. için de aynı derecede geçerli olacaktır._ 

_(c ) Hiç bir Birlik ülkesi, bu Sözleşmenin o ülkede yürürlüğe girmesinden önce iyi niyetle elde edilmiş hakların sahiplerinin aleyhine olacak bir şekilde yukarıdaki (b) bendinin hükümlerini uygulamaya zorunlu olmayacaktır. Birlik ülkeleri, yukarıdaki (a) bendinde sözü edilen kullanmanın veya tescilin kamuda ilgili teşkilatlarla arma, bayrak, amblem, kısaltma ve isimler arasında bir bağlantı olduğu fikrini uyandıracak veya bu kullanma veya tescilin kamuda kullanıcı ile teşkilat arasında bir bağ olduğu şeklinde yanlış bir düşünce uyandıracak mahiyette olmaması durumunda söz konusu hükümleri uygulamak zorunda olmayacaktır._”

Metinden de anlaşıldığı üzere üye ülkelerde, ülke ve uluslararası birliklerin bayrakları, armaları ve amblemleri marka olarak tescil edilemeyecektir. Madde 5 (ğ) bendi ise, yukarıda verilmiş madde içerisinde olmasa bile “_kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren_” işaretlerin de kanunumuzca marka olarak tescil edilemeyeceğini belirtmektedir.

Maddenin (h) bendinde dünya üzerinde bulunan herhangi bir dinin değer ve sembolleri içeren işaretlerin, (ı) bendinde ise kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceğini açıklamaktadır. Kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı işaretler yasağı, bu değerler esasen zamana göre değişebileceğinden genel geçer yargılara hitap etmeli ve geniş kapsamlı bir şekilde değerlendirilmemelidir.

Madde metninde son olarak tescilli coğrafi işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceğine yer verilmektedir. Bunun sebebi de coğrafi işaretin işarete sahip ürünlerin kalitesi ve üretildiği yer hakkında insanlara bilgi vermesidir. Tescilli bir coğrafi işaretle aynı ada sahip bir marka şüphesiz ki tüketiciyi yanıltabilecektir. 

Marka tescili ve koruması konulu geçmiş ve gelecek yazılarımıza da göz atmanızı tavsiye ederiz. Yazımızda mutlak ret nedenlerine ilişkin genel bir açıklamaya yer verilmiştir. Bu konu hakkında bilgi sahibi olmak için alanında uzman kişilerden danışma ve yardım alınması gerekmektedir.

(*) Tescilsiz marka koruması gelecek yazılarımızda açıklanacaktır.


SMK madde 5 kapsamında mutlak ret nedenlerinden birine bile sahip olan bir başvuru, TÜRKPATENT tarafından tescil edilemez olarak değerlendirilecektir.  Mutlak ret nedenleri ile Paris Sözleşmesi 2 mükerrer 6 madde metni ve açıklamaları.

MARKA TESCİLİNDE MUTLAK RET NEDENLERİ

Av. Pakize Yıldırım

linkedin

email

**BAĞIMSIZ TEDBİR NAFAKASI**

Bu yazımızda boşanma davası sırasında hükmedilebilen bağımsız tedbir nafakasını incelenecek ardından Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından bu konuda verilmiş 2021 tarihli karara yer verilecektir.

Bağımsız tedbir nafakası 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun(TMK) 197. maddesinde  düzenlenmiştir. Madde metni şu şekildedir:

“_Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir._ 

_Birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanıyorsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır._

_Eşlerden biri, haklı bir sebep olmaksızın diğerinin birlikte yaşamaktan kaçınması veya ortak hayatın başka bir sebeple olanaksız hâle gelmesi üzerine de yukarıdaki istemlerde bulunabilir._

_Eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hâkim, ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır_”

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere bağımsız tedbir nafakası, birlikte yaşama ara verilmesi sebebi ile ayrı yaşamakta haklı olan eşe verilen bir nafaka türüdür. 

Bağımsız tedbir nafakası çoğu zaman TMK 169’da düzenlenen tedbir nafakası ile karıştırılsa da aynı değildir. Zira 169’da düzenlenen tedbir nafakası metninde “_barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına_” ibareleri yer almaktadır. Bu sebeple tedbir nafakasının sağlanması için ayrı kalan eşin maddi durumunun boşanma sebebi ile zora düşmesi gerekmektedir. 

Ancak aynı durum bağımsız tedbir nafakası için gerekli değildir. Ayrı yaşamakta haklı olan eş, birlikte yaşamaya ara verilmesi sebebi ile bağımsız tedbir nafakası talep eder. Bağımsız nafakanın talebi ve sağlanması için gerekli olan tek şart, **ayrı yaşamada haklılıktır.**

Ayrı yaşamada haklılık ise, TMK 197’nin ilk paragrafında, “_Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece…_” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısı ile boşanma davasında haklılık ile ayrı yaşamada haklılık aynı şey değildir. Zira boşanmada kusurlu olan taraf ayrı yaşamak konusunda haklı olabilir ve bağımsız nafaka talep edebilir. 

Bağımsız tedbir nafakası, aşağıda verilen 2021 tarihli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı içerisinde net bir şekilde açıklanmaktadır.

Bu yazımızda bağımsız tedbir nafakası hakkında genel bir bilgilendirme yapılmıştır. Konu hakkında daha fazla bilgi sahibi olmak için alanında uzman kişilerden danışma ve yardım alınması gerekmektedir.

**YARGITAY**

**HUKUK GENEL KURULU(*)**

**Esas Numarası: 2017/2-2415**

**Karar Numarası: 2021/347**

**Karar Tarihi: 25.03.2021**

Taraflar arasındaki “bağımsız tedbir nafakası ve boşanma” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 8. Aile Mahkemesince verilen tedbir nafakasının ortak çocuk yararına kabulüne davacı kadın yönünden reddine; boşanma davasının da reddine ilişkin karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

**YARGILAMA SÜRECİ**

**Davacı-Karşı Davalı İstemi:**

Davacı-karşı davalı vekili 04.07.2012 tarihli dava dilekçesinde; tarafların 10.12.2005 tarihinde evlendiklerini, 2009 doğumlu K.. isimli bir çocuklarının dünyaya geldiğini, davalının doğumdan sonra birlik görevlerini yerine getirmediğini, evine ve çocuğuna bakmadığını, müvekkilinden uzaklaştığını, akşamları eve geç geldiğini, bazı akşamlar hiç gelmediğini, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını ileri sürerek müvekkili ve ortak çocuk yararına ayrı ayrı 4,000 TL olmak üzere toplamda 8.000 TL tedbir nafakası ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

**Davalı-Karşı Davacı İstemi:**

Davalı-karşı davacı 30.07.2012 tarihli karşı dava dilekçesinde; tarafların 10.12.2005 tarihinde evlendiklerini, her iki tarafın da ikinci evlilikleri olduğunu ve önceki evliliklerinden birer tane çocuklarının bulunduğunu, kadın eşin müvekkiline ekonomik anlamda baskı yaptığını, ilk eşinden olan oğlunu eve kabul etmediğini, bu nedenle küçük çocuğun psikolojik yönden etkilendiğini, pedagog yardımı almak zorunda kaldıklarını, davacının sürekli huzursuzluk verici davranışlarına devam ettiğini, iki ayrı kuyumcu şirketinde ortaklığının bulunduğunu, ekonomik anlamda çok iyi durumdu olduğunu, sık sık yurt dışı seyahatine katıldığını, tüm bunlara rağmen ailenin geçimine katkıda bulunmadığını, kadın eşin gelir elde etmesi ve ayrıca sahip olduğu mal varlıkları gözetildiğinde nafaka talep edemeyeceğini belirterek asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, müvekkili yararına 20,000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

**Mahkeme Kararı:**

İstanbul 8. Aile Mahkemesinin 26.12.2013 tarihli ve 2012/480 E., 2013/858 K. sayılı kararı ile; evlilik birliği içerisinde erkek eşin; eşi ve çocukları ile ilgilenmeyerek güven sarsıcı davranışlarıyla tam kusurlu olduğu, kadın eşe ise yüklenebilecek kusurlu bir davranışın bulunmadığı gerekçesiyle **erkek eşin boşanma davasının reddine, kadın eş aleyhine açılan boşanma davasının niteliğinden kaynaklı 03.05.2013 tarihli celsede yararına hükmedilen aylık 500,00 TL tedbir nafakasının karar tarihi itibari ile sona erdirilmesine, kadın eşin bağımsız tedbir nafakası davasına yönelik yapılan yargılamada ise; kadın eşin her ne kadar ayrı yaşamakta haklı olduğu ispatlanmış ise de sabit ve düzenli gelirinin olması gerekçesiyle davacı-karşı davalının kendi adına talep etmiş olduğu TMK’nın 197. maddesine dayalı bağımsız tedbir nafakası talebinin reddine, ortak çocuk yararına ise tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla aylık 2.500,00 TL tedbir nafakası ödenmesine karar verilmiştir.**

**Özel Daire Bozma Kararı:**

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 28.09.2015 tarihli ve 2015/2707 E., 2015/16596 K. sayılı kararı ile;
"... Hüküm davacı-karşı davalı tarafından, karşı davanın ret gerekçesi, çocuk için hükmedilen nafakanın miktarı ve kendisinin nafaka talebinin reddi yönünden, davalı-karşı davacı tarafından ise, karşı boşanma davası, çocuk için hükmedilen nafakanın miktarı yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

•	Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-karşı davacı(nın) tüm, davacı-karşı davalı(nın) ise, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

•	 Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, davacı-karşı davalı (kadın) ayrı yaşamakta haklı olduğu anlaşılmaktadır. Birlikte yaşamaya ara verilmesinin haklı sebebe dayandığı mahkemece de kabul edilmiş, ancak **davacı-karşı davalı(nın) geliri mevcut olduğundan nafaka talebi reddedilmiştir.** **Kanun, birlikte yaşamaya ara verilmesinin haklı sebebe dayanması halinde, eşlerden birinin istemi üzerine, birinin diğerine yapacağı parasal katkıya ilişkin önlemlerin alınacağını öngörmektedir** (TMK. m. 197/2). **Bu hükümde, ayrı yaşamakta haklı olan eşin diğerinden parasal katkı isteyebilmesi için "gelirinin bulunmaması” unsuruna yer verilmemiştir. Dolayısıyla, davacı-karşı davalı(nın) gelirinin bulunması, Türk Medeni Kanununun 197'nci maddesine göre, lehine nafaka tayinine engel değildir. Bu eşin gelirinin bulunması, tayin olunacak nafakanın miktarını belirlemede nazara alınabilir. Davacı-karşı davalının ayrı yaşamakta haklı olduğu gerçekleştiğine göre, lehine uygun miktarda tedbir nafakası tayini gerekirken, isteğin reddi doğru bulunmamıştır,...**” gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur.

**Direnme Kararı:**

İstanbul 8. Aile Mahkemesinin 15.03.2016 tarihli ve 2015/882 E., 2016/178 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçenin yanında; bağımsız tedbir nafakası ve karşı boşanma davasına yönelik yapılan yargılamalara ilişkin kadın eşin bağımsız tedbir nafakası davasına yönelik bozma kararı verilmiş ise dava dilekçesinin üç numaralı bendinde **davacının çalışmaya başlayarak evin geçimine katkıda bulunduğu ve kişisel ihtiyaçlarını karşıladığının belirtildiği, iki adet kuyumculuk şirketinde hissesinin olduğu, çocuk yararına da tedbir nafakası aldığı gerekçesiyle yüksek miktarda geliri ve mal varlığı olan kadın eşin tedbir nafakası talebinin reddinin doğru olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir.**

**Direnme Kararının Temyizi:**

Direnme kararı yasal süresi içinde davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

**II. UYUŞMAZLIK**

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı-karşı davalı kadın eşin ayrı yaşamada haklı olduğunu ispat etmesi karşısında, tarafların ekonomik ve sosyal durumları gözetilmeksizin, Türk Medeni Kanunu’nun 197. maddesi uyarınca açmış olduğu bağımsız tedbir nafakası davasında yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

**III. GEREKÇE**

Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

Evlilik birliği hak ve yükümlülükler temeline dayalı olan bir hayat ortaklığı şeklinde tarif edilmekte olup, eşler evlilik birliği süresince eşit haklara sahip bulunurlar. Bunun doğal sonucu olarak eşlerden biri için hak olan diğer eş için yükümlülük oluşturur. Birliğin devamı süresince eşlerin birbirlerine karşı olan hak ve yükümlülükleri diğer bir ifadeyle evliliğin temel normu 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 185. maddesi ile düzenleme altına alınmıştır. **İşte evliliğin genel hükümleri kapsamında eşlerin kendi arasındaki ilişkilerden doğan hakların ihlali aynı zamanda boşanma davasının konusunu oluşturur.** TMK ile düzenleme altına alınan hükümler uyarınca eşler evlilik birliğinin kurulması ile birbirlerine karşı; birlikte yaşama, oturacakları konutu seçme, birliği yönetme, kadının önceki soyadını kullanma, birliği temsil ve son olarak meslek veya iş seçimi konularında hak ve yükümlülüklere sahip olurlar ve sahip oldukları bu hak ve yükümlülükleri birliğin sona erme anına kadar devam eder.

TMK’nın 185. maddesine göre “Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur. Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler. Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar", 186. maddesine göre de “Eşler oturacakları konutu birlikte seçerler. Birliği eşler beraberce yönetirler. Eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar".

Eşler; varsa çocukları ile birlikte ortak konut kavramı ile açıklanan ve barınma amacı ile kullanmakta oldukları konut veya konutlarda birlikte yaşamak, birbirlerine sadık kalmak, yardımcı olmak ve birliğin giderlerine güçleri oranında katılmak zorundadırlar. Bu yükümlülüklerini haklı bir sebep olmaksızın yerine getirmekten kaçınan eşin hâkim müdahalesi ile yasal yaptırıma maruz kalacağı tartışmasızdır.

Bahsedilen yaptırımlardan biri de TMK’nın “**Birlikte yaşamaya ara verilmesi” başlıklı 197. maddesinde düzenleme altına alınmış,** maddede;

“_Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir._

_Birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanıyorsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır._

_Eşlerden biri, haklı bir sebep olmaksızın diğerinin birlikte yaşamaktan kaçınması veya ortak hayatın başka bir sebeple olanaksız hale gelmesi üzerine de yukarıdaki istemlerde bulunabilir._

_Eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hâkim, ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır_" hükmü öngörülmüştür.

Evlilik birliği kurulduktan sonra, birlik ilkesinin doğal sonucu olarak eşler karşılıklı anlayış, saygı, sevgi ve hoşgörü içinde birlikte yaşamak zorunda iseler de, anılan maddede bunun her zaman mümkün olmadığı gözetilerek ailenin korunmasına ilişkin önlemler düzenlenmiştir.

**Tedbir nafakası** 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre eşe iki şekilde verilmektedir. **Bunlardan ilki birlikte yaşamaya ara verilmesi sebebiyle eşe verilen bağımsız tedbir nafakası** (TMK m. 197) iken diğeri **boşanma veya ayrılık davası açılınca davanın devamı süresince geçici önlem olarak eşe verilen geçici tedbir (TMK m. 169) nafakasıdır.**

**Birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanıyorsa, eşlerden birinin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaçınması veya ortak hayatın başka bir sebeple olanaksız hâle gelmesi üzerine hâkim; eşlerden birinin istemiyle, diğer eşe bir miktar parasal katkı yapmasına karar verir.** Uygulamada TMK’nın 197. hükmüne göre gerek eş ve gerekse ergin olmayan çocuklar için hâkim tarafından belirlenen **bu parasal katkıya _bağımsız tedbir nafakası_ denilmektedir.** Diğer bir deyişle; **birlikte yaşamaya ortak olmayan iradeyle ara verilmesi hâlinde, gerçekleşecek istem üzerine, hâkim tarafından yapılacak olan özel müdahalenin bir şekli düzenleme konusu yapılmıştır.**

Öte yandan, **eşin ayrı yaşamı için bağımsız tedbir nafakası ayrı yaşamada haklılık varsa verilebilir.** Bağımsız tedbir nafakası davasında **kural olarak tarafların kusur durumu ölçü olarak alınamaz**. Tedbir nafakası istenen eş kusursuz olsa bile, diğer koşullar gerçekleşmişse tedbir nafakası verilebilir. Başka bir anlatımla **_bağımsız_ tedbir nafakası davasında dikkate alınacak ölçü; tarafların kusur durumları değil, nafakayı talep eden eşin ayrı yaşamada haklı olup olmadığıdır.**

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda; tarafların 10.12.2005 tarihinde evlendikleri, bu evlilikten bir çocuklarının bulunduğu, taraflar arasındaki fiilî ayrılığın erkek eşin ortak konutu terk etmesi nedeniyle başladığı, kadın eşin bunun üzerine 04.07.2012 tarihinde eldeki bağımsız tedbir nafakası davasını açtığı, erkeğin ise asıl davaya karşı 30.07.2012 tarihinde boşanma talepli karşı dava açtığı, yerel mahkemece belirlenen ve Özel Dairenin onama kararıyla kesinleşen kusur durumuna göre erkek eşin eşi ve çocuklarıyla ilgilenmediği ayrıca güven sarsıcı davranışları nedeniyle tam kusurlu olduğu, bu nedenle açmış bulunduğu karşı boşanma davasının reddedildiği, tarafların hukuken hâlen evli oldukları anlaşılmaktadır. Buna göre; erkek eşin haklı bir sebebi olmaksızın, ortak konuttan ayrılarak, eşlerin varsa çocukları ile birlikte yaşamak, birbirlerine sadık kalmak, yardımcı olmak ve birliğin giderlerine güçleri oranında katılmak şeklinde düzenleme altına alınan yasal yükümlülüklerine aykırı davrandığı görülmektedir. Haklı bir sebep olmaksızın eşlerden birinin tek taraflı iradesi ile birlikte yaşamaya ara vermesi evliliğin genel hükümleri ile düzenleme altına alınan ve eşlerin birbirlerine karşı evlilik birliğinin kurulması ile üstlendikleri hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaçınan erkek eş karşısında, ayrı yaşamak zorunda kalan kadının, TMK’nın 197. maddesine göre eşine karşı birliğe parasal katkı isteme hakkı olduğu gözetilmeksizin bağımsız tedbir nafakası talebinin reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Her ne kadar mahkemece yüksek miktarda geliri ve mal varlığı olduğu gerekçesiyle kadın eşin tedbir nafakası talebinin reddine karar verilmiş ise de; TMK’nın 197. maddesinin evlilik birliğinin yüklediği hak ve yükümlüklere aykırı davranan eş hakkında hâkim müdahalesinin düzenlendiği özel bir hüküm olduğu, maddenin asıl amacının evlilik birliği devam eden eşler arasında birlikte yaşamaya ara verilmesi hâlinde haksız olan eşin haklı olan eşe karşı birlik yükümlülüklerini yerine getirmesinin sağlanmasını hedeflediği, açıklanan tüm bu sebeplerle tarafların ekonomik ve sosyal düzeylerinin, davanın kabulü noktasında değil ancak takdir edilecek nafakanın miktarında önem arz ettiği dikkate alınarak mahkemece kadın eş yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken nafaka talebinin tümden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında mahkemece verilen direnme kararının onanması gerektiği, direnme gerekçesinin isabetli olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca yukarıda belirtilen nedenlerle benimsenmemiştir.

O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**IV. SONUÇ:**

Açıklanan nedenlerle;

Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.03.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(*)www.legalbank.net'ten 21.10.2022 tarihinde çekilmiştir.



Bağımsız tedbir nafakası, birlikte yaşama ara verilmesi sebebi ile ayrı yaşamakta haklı olan eşe verilen bir nafaka türüdür. 

BAĞIMSIZ TEDBİR NAFAKASI


Gözlem altına alma kurumu 5271 sayılı  Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 74. maddesinde düzenlenmiştir. Gözlem altına alma bir koruma tedbiri olmasına karşın kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir düzenlemedir. Şüpheli veya sanığın  herhangi bir akıl probleminin olup olmadığı, eğer akıl hastası ise ne kadar süredir akıl hastası olduğu, akıl hastalığının şüpheli veya sanığın davranışları üzerinde nasıl bir etkiye sahip olduğunun tespiti için sağlık kuruluşunda kişinin özgürlüğü kısıtlanarak gözlem altında tutulmasıdır.

Gözlem altına alma kararının verilebilmesi için belirli şartların oluşması gerekmektedir. 

-  Şüpheli veya sanığın suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Bu kadar ağır bir tedbirin ancak kuvvetli şüphelerin varlığı halinde gerçekleştirilmesi uygun görülmüştür.Kuvvetli şüphe bulunmuyorsa gözlem altına alınma kararı da verilemeyecektir.

- Gözlem altına alma kararı verilmeden önce şüpheli veya sanığın akıl sağlığının tespiti için resmi bir sağlık kurumunda muayenesinin yapılmasının gerekliliği uzman hekim tarafından belirtilmelidir. Hekim akıl hastalıkları konusunda uzman olmalı ve görüşünü bizzat şüpheli veya sanığı muayene ederek açıklamalı, evrak üzerinden gözlem altına alınma önerisinde bulunmamalıdır. Uzman hekim önerisi olmadan şüpheli veya sanık gözlem altına alınamaz. " Kişinin akıl hastası olup olmadığının sağlık kuruluşlarınca saptanması işlemi sırasında gözlem altına alınması da zorunlu değildir. CMK’nın 74. maddesinde düzenlenen ve özgürlüğü kısıtlayan bir işlem olan gözlem altına alma, ancak bilirkişinin uygun görüşü doğrultusunda ve gerektiğinde başvurulabilecek bir kontrol yöntemidir."
**9. Ceza Dairesi 2008/6230 E., 2009/1 K.**

- Şüpheli veya sanığın gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde sanığın yargılandığı mahkeme tarafından karar verilebilir.

- Gözlem altına alınma kararı verilmeden önce şüpheli veya sanığın mutlaka müdafii olmalıdır. Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir (CMK m.74/2).Gözlem altına alma tedbiri şüpheli veya sanığın kişilik haklarını ihlal edici nitelik göstermesi nedeniyle müdafii atanması zorunluluğu getirilmiştir. Gözlem altına alma kararı verilmeden önce Cumhuriyet Savcısı ile müdafii mutlaka dinlenmelidir. Kişinin kendisinin veya kanuni temsilcisinin savunma yapması yeterli değildir. Müdafinin karar hakkında görüşlerini açıklaması gerekmektedir.

- Gözlem altına alma süresi üç haftayı geçemez. Bu sürenin yetmeyeceği anlaşılırsa resmî sağlık kurumunun istemi üzerine, her seferinde üç haftayı geçmemek üzere ek süreler verilebilir; ancak sürelerin toplamı üç ayı geçemez (CMK m.74/3). Muayenenin 3 haftadan daha kısa bir süre içerisinde sonuçlanacağı anlaşılıyorsa makam bu süreyi daha da kısaltabilir. Verilen süre içerisinde muayeneyi yürüten hekim gerekli kanaate ulaşırsa şüpheli veya sanığın derhal serbest bırakması gerekir.


Kısaca gözlem altına alma kararı ; kuvvetli şüphenin bulunduğu hallerde, uzman hekim önerisiyle  Cumhuriyet Savcısının ve müdafinin dinlenmesi neticesinde soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından kanun maddesinde belirtilen süreler dahlinde verilir. Bu şartlara uyulmadığı takdirde gözlem altına alma kararına itiraz edilebilecektir.

Gözlem Altına Alma Kararına İtiraz

Gözlem altına alınma kararına karşı itiraz yoluna gidilebilir; itiraz, kararın yerine getirilmesini durdurur (CMK m.74/4). Şüpheli veya sanık hakkında gözlem altına alınma kararı verilirse bu karara karşı 7 gün içerisinde itiraz edilebilir. Yapılan itiraz gözlem altına işlemini durdurmaktadır.  İtiraz yoluna başvuruda yapılan işlem kararın yerine getirilmesini durdurmazken gözlem altına alma için kanun bir istisna getirmiştir. 

Gözlem altına alınma kararı kişi hürriyetini kısıtlayan bir tedbir olduğundan alınan bu kararın belirtilen şartlara uygun olup olmadığı  hususunda uzman bir kişiden yardım almak faydalı olacaktır.

Kuvvetli şüphenin bulunduğu hallerde, uzman hekim önerisiyle  Cumhuriyet Savcısının ve müdafinin dinlenmesi neticesinde soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından kanun maddesinde belirtilen süreler dahlinde verilir.

GÖZLEM ALTINA ALMA

Av. Malhun Cenk Aydın

phone

**DAVALILAR GEREKSİNİM, YENİDEN İNŞA VE İMAR AMACIYLA BİR TAHLİYE DAVASI AÇMAMIŞTIR. DAVACI KİRACI TAŞINMAZI BİR YARGI KARARI VEYA İCRA MARİFETİYLE TAHLİYE ETMEMİŞTİR. BU DURUMDA 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN 355. MADDESİ UYARINCA TAZMİNAT KOŞULLARI OLUŞMAMIŞTIR.**

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun  355. Maddesi'nin 1. Ve 2. fıkrası _"Kiraya veren, gereksinim amacıyla kiralananın boşaltılmasını sağladığında, haklı sebep olmaksızın, kiralananı üç yıl geçmedikçe eski kiracısından başkasına kiralayamaz. Yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılması sağlanan taşınmazlar, eski hâli ile, haklı sebep olmaksızın üç yıl geçmedikçe başkasına kiralanamaz."_ şeklindedir. İşbu kanun maddesi uyarınca kiraya veren; gereksinim yahut  yeniden inşa ve imar sebebiyle kiracıyı tahliye ettiyse haklı sebebi olmaksızın 3 yıl boyunca ilgili taşınmazı eski kiracısından başkasına kiralayamaz. Kiraya veren, bu hükümlere aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür. Ancak burada dikkat edilmesi gereken şartlardan biri tahliyenin nasıl gerçekleştiğidir. Yargıtay kararları uyarınca yeniden kiralama yasağına aykırılık sebebiyle tazminata hak kazanabilmek için taşınmazın dava yahut icra kanalıyla gereksinim- yeniden inşa ve imar sebebiyle tahliye edilmiş olması gerekmektedir. Yani kiraya verenin ihtarı yahut sözel beyanları neticesinde evden çıkan kiracı bahsi geçen tazminatı talep edemeyecektir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2017/4632 E. 2019/1687 K. Sayılı Kararında ise özetle:
- Davacı, davalının konutunda kiracı olarak oturduğunu ancak davalının kızlarının konut ihtiyacı olduğunu ihtar ile bildirerek kiralananın tahliyesini talep ettiğini belirtmiştir. Akabinde ise davacı, davalının talebi üzerine evi boşalttığını ancak sonradan davalının evi başkasına kiraladığını öğrendiğini beyan ederek tazminat talebinde bulunmuştur. İlk derece mahkemesi ise davalıların kızlarının mezun olacağını öngördüğünü, ihtiyaç ihtarının samimi olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş,  davacı ise kararı temyiz etmiştir.

- Yargıtay ise davalının ihtarname yolu ile davacının tahliyesini istediği, herhangi bir dava yahut icra yolu ile tahliyenin gerçekleşmediği gerekçesiyle  6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 355. maddesi uyarınca tazminat koşulları oluşmadığına kanaat getirmiştir. Sonuç itibariyle Yargıtayca ilk derece mahkemesinin gerekçesi düzeltilerek karar onanmıştır. İlgili yargıtay kararı aşağıda yer almıştır.
                                                                                                               
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi         2017/4632 E.  ,  2019/1687 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davaya konu taşınmazda kiracı iken davalıların kızlarının konut ihtiyacı nedeniyle kiralananın tahliyesini talep ettiğini, davalıların tahliye davası açacağını anlayınca taşınmazı tahliye ettiğini, tahliyeden üç ay sonra davalıların taşınmazı bir başkasına kiraya vermiş olduğunu ileri sürerek, 21.816 TL maddi, 3.184 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar; kızlarının yurtdışında öğrenim gördüğü okuldan mezun olacağı için davacının tahliyesini talep ettiklerini, kızları mezun olamayınca davacıya taşınmazda aylık 1.700 TL kira bedeli ile kiracı olarak kalabileceğini teklif ettiklerini, davacının ise teklifi kabul etmeyip taşınmazı tahliye ettiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davalıların kızlarınının mezun olacağını öngördüğünü, ihtiyaç ihtarının samimi olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.6100 sayılı Türk Borçlar Kanununun yeniden kiralama yasağı başlıklı 355. maddesinde; _"Kiraya veren, gereksinim amacıyla kiralananın boşaltılmasını sağladığında, haklı sebep olmaksızın, kiralananı üç yıl geçmedikçe eski kiracısından başkasına kiralayamaz. Yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılması sağlanan taşınmazlar, eski hâli ile, haklı sebep olmaksızın üç yıl geçmedikçe başkasına kiralanamaz. Eski kiracının, yeniden inşa ve imarı gerçekleştirilen taşınmazları, yeni durumu ve yeni kira bedeli ile kiralama konusunda öncelik hakkı vardır. Bu hakkın, kiraya verenin yapacağı yazılı bildirimi izleyen bir ay içinde kullanılması gerekir; bu öncelik hakkı sona erdirilmedikçe, taşınmaz üç yıl geçmeden başkasına kiralanamaz. Kiraya veren, bu hükümlere aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür."_ düzenlemesi bulunmaktadır.

**Somut olayda; davacının 01.05.2011 başyangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi ile kiracı iken davalılar tarafından 17.10.2014 tarihli ihtarname ile kızları Berrin' in konut ihtiyacı nedeniyle taşınmazın tahliyesinin talep edildiği, bu ihtarname sonucunda davacının kiralananı tahliye ettiği ve taşınmazın 01.03.2015 başlangıc tarihli sözleşme ile 3. kişiye kiralandığı hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar gereksinim, yeniden inşaa ve imar amacıyla bir tahliye davası açmamıştır. Davacı kiracı taşınmazı bir yargı kararı veya icra marifetiyle tahliye etmemiştir. Bu durumda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 355. maddesi uyarınca tazminat koşulları oluşmamıştır. Bu durumda mahkemece davanın bu gerekçe ile reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı anlaşılmıştır.**

Ne var ki, bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün gerekçesinin bu şekilde düzeltilmesine, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

                                                                                                                

 DAVALILAR GEREKSİNİM, YENİDEN İNŞA VE İMAR AMACIYLA BİR TAHLİYE DAVASI AÇMAMIŞTIR. DAVACI KİRACI TAŞINMAZI BİR YARGI KARARI VEYA İCRA MARİFETİYLE TAHLİYE ETMEMİŞTİR. BU DURUMDA 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN 355. MADDESİ UYARINCA TAZMİNAT KOŞULLARI OLUŞMAMIŞTIR.

YENİDEN KİRALAMA YASAĞI

Av. Rümeysa Culfa


# Kişisel İlişki Tesisi Nedir? 

Boşanma davalarıyla birlikte, çocuğun velayetinin hangi tarafa verileceği hususu hükme bağlanmaktadır. Bu noktada, çocuğun velayeti kendisine verilmeyen ebeveynin, çocuk ile ilişkisi de mahkeme tarafından karara bağlanır. Mahkemenin, velayeti kendisine verilmeyen ebeveyn ile çocuk arasındaki ilişkileri düzenlemesine yönelik kararlarının tümüne kişisel ilişki tesisi denilmektedir. Her ne kadar, istisnai durumlarda akrabalar veya ilgili üçüncü kişiler lehine de kişisel ilişki tesisi mümkün ise de, uygulamada genel olarak bu kararlar ebeveynler arasında çatışma yaratmaktadır. 

Kişisel ilişki tesisi; velayet hakkını elinde bulundurmayan ebeveyn ile çocuğun hangi tarih ve saat aralığında görüşeceğini, tatil zamanlarında, bayramlarda ve özel günlerde çocuğun ne kadar süreyle ebeveyn yanında kalacağı, görüşmelerin refakatçi eşliğinde veya yatılı olarak yapılıp yapılmayacağı gibi hususları düzenlemektedir. Bu hususlar düzenlenirken; çocuğun yaşı, eğitim ve sağlık şartları, ebeveyninin sahip olduğu sosyal ve ekonomik koşullar, çocuk ile ebeveynin aynı şehirde bulunup bulunmaması, annelik - babalık duygularının tatmini gibi birçok faktör, çocuğun üstün yararı nazara alınarak düzenlenmektedir.  

"Velayeti anneye bırakılan ortak çocuk Denizhan 2013 doğumludur. Ortak çocuğun, halen anne bakım ve şefkatine muhtaç olması nedeniyle, uzun süreli olarak anne yanından ayrılması çocuğun bedeni ve fikri gelişmesine engel olacağı gibi, davacı annenin velayet görevini gereği gibi yerine getirmesine de engel olacaktır. Kişisel ilişki kurulmasına ilişkin kararların değişen şartlara göre her zaman değiştirilmesi mümkündür. Baba ile ortak çocuk Denizhan arasında daha kısa süreli şekilde kişisel ilişki düzenlenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün bu yönden düzelterek onanmasına karar vermek gerekmiştir.'' **(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2017/3200 E., 2018/13455 K.)**

''Boşanma kararı ile birlikte velayeti davacı anneye bırakılan ortak çocuk ile davalı baba arasında, kişisel ilişki "aynı şehir", "ayrı şehir" ayırımı esas tutularak farklı düzenlenmiştir. Taraflar ayrı şehirlerde oturmakla birlikte gelişen ulaşım şartları ve kolaylığı nazara alındığında kişisel ilişki düzenlenirken "aynı şehir", "ayrı şehir" ayrımı yapılması gerekli bir unsur değildir. Bu bakımdan böyle bir ayrıma gidilmesi doğru olmadığı gibi, ortak çocuk ... 14.05.2015 doğumludur. Davalı baba ile çocuk arasında ayrı şehirlerde olmaları halinde sadece her yıl Temmuz ayında bir ay süre ile kişisel ilişki kurulmuştur. Ortak çocuğun yaşı nazara alındığında anne bakım ve şefkatine muhtaç olup bu şekilde bir düzenleme bedeni ve fikri gelişmesine engel olacağı gibi davacı annenin velayet görevini gereği gibi, yerine getirmesine de engel olacaktır. Yine kurulan kişisel ilişki babalık duygularını tatmine de elverişli değildir. Şu halde mahkemece mevcut şartlara göre çocuğun yaşı da nazara alınarak daha uygun süreli kişişel ilişki kurmak gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.'' **(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/11793 E. 2018/2404 K.)**

Kişisel ilişki tesisi, kamu düzenine ilişkin hususlardan olmasından ötürü, hakimin karar verirken re'sen takdir yetkisi vardır. Bu nedenle; kişisel ilişki kurulmasına,  kişisel ilişkinin kısıtlanasına veya tamamen kaldırılmasına re''sen karar verilebilecektir. Bu kapsamda; boşanma, ayrılığa karar verilmesi, ortak hayata ara verilmesi, ana ve babanın evli olmaması, ana ve babadan velayet hakkının kaldırılması veya velayetin değiştirilmesi, ana ve babanın velayet hakkı kaldırılmamakla birlikte çocuğun TMK m. 347 uyarınca bir aile yanına veya kuruma yerleştirilmesi durumlarında da kişisel ilişki tesisi düzenlenmektedir.

# Kişisel İlişki Tesisinde Nelere Dikkat Edilir?

Türk Medeni Kanun'da; velayeti kendisine bırakılmayan ebeveynin, hakimden uygun bir kişisel ilişki tesis edilmesini talep edebileceği öngörülmüştür. Ancak, kişisel ilişki tesis edilirken, anne babanın talepleri yeterli olmayıp, hakimin re'sen takdir yetkisini kullanarak karar vermesi söz konusu olacaktır. 

Mahkeme, kişisel ilişki tesis ederken öncelikle çocuğun üstün yararı ilkesini dikkate almak zorundadır. Bu ilke;  BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmeler ile hukukumuzda yer etmiştir. Çocuğun üstün yararı ilkesine göre; çocukla kişisel ilişki kurulması konusunda ebeveynlerin menfaatleri ile çocuğun menfaatlerinin çatışması olasılığında **“çocuğun menfaatleri”** korunarak, çocuğun menfaatlerine üstünlük tanınmalı, ana babanın menfaatleri ikinci planda gündeme gelmelidir.

Çocuğun yaşının uygun ve idrak kabiliyetinin gelişmiş olması halinde, çocuğun dinlenilmesi ve kişisel ilişki konusunda fikrinin alınması da dikkate alınacak hususlardandır. Bunlarla birlikte, yukarıda da sayıldığı üzere, çocuğun ruhsal ve fiziksel durumu, okul ve eğitim düzeni, arkadaşlık ilişkileri, velayet hakkının kullanımının kısıtlanmaması, çocuğun ahlaki yararları gibi birçok husus birlikte değerlendirilecektir. 

# Çocuk Teslimi Nedir?

Çocuk teslimi, yukarıda belirttiğimiz üzere, velayeti kendisine bırakılmayan ebeveynin, kişisel ilişki kurma hakkı kapsamında, mahkemenin belirlediği kurallara uygun olarak çocuğu teslim alması anlamına gelmektedir. 

7343 Sayılı İcra İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 30/11/2021 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanması ile birlikte; çocuk teslimine ilişkin hükümler 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'ndan tamamen çıkarılarak, 5395 Sayılı Çocukların Korunması Kanunu'na eklenmiştir. Bu değişiklik ile; çocuk tesliminin, ilamların icrası kapsamında değerlendirilmesinin ve çocukların bir eşya gibi haciz yolu ile alınmasının önüne geçilmiştir. Çocukların Korunması Kanunu'nun Dördüncü Bölümü'nde yer alan düzenlemeler ile, çocuk tesliminde çocuğun menfaatlerinin korunduğu  yeni usuller devreye girmiştir. 

5395 Sayılı Kanun'a göre; çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair aile mahkemeleri tarafından verilen ilam veya tedbir kararları, çocuğun üstün yararı esas alınarak, Adalet Bakanlığınca kurulan adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerince, yerine getirilir. Bu düzenleme ile icra dairelerinin görev ve yetkisine son verilerek, çocuğun yerleşim yerinde bulunan Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlükleri görevli ve yetkili kılınmıştır.

# Çocuk Teslimine İlişkin İlamlar Nasıl Yerine Getirilir? 

Çocuk teslimine ilişkin ilam ve tedbir kararları, velayet hakkına sahip ebeveyn tarafından rıza ile yerine getirilmezse, lehine kişisel ilişki tesis edilen ebeveyn, kararların yerine getirilmesi için Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlükleri'ne başvurma hakkına sahiptir. Başvuru üzerine, müdürlük, çocuğu teslim etmekle yükümlü olan ebeveyn ile irtibata geçerek, çocuğun belirlenen tarih ve saatte, belirlenen yere getirmesi gerektiğini bildirir. Müdürlük tarafından, yükümlüye ulaşılamaması veya yükümlünün teslimden kaçınması halinde müdürlük, derhâl yükümlüye, çocuğun teslimine dair bir teslim emri gönderir. Yükümlü, emrin gereğini yerine getirmezse, çocuk nerede bulunursa bulunsun müdürlük tarafından alınarak hak sahibine teslim edilir. Bu hâlde kolluktan yardım istenebilir. Kolluk birimleri, zor kullanma dâhil bu konudaki talepleri derhâl yerine getirir. 

Çocuk teslimi,  müdürlük tarafından görevlendirilen psikolog, pedagog, sosyal çalışmacı, çocuk gelişimci ve rehber öğretmen gibi uzmanlar, uzmanın bulunmadığı yerlerde ise öğretmen marifetiyle yerine getirilir. Bu kapsamda, çocuk tesliminde, çocuğun yaşayabileceği travmaların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Çocuk tesliminde en önemli unsur çocuğun yüksek yararı olduğu için, kolluğun zor kullanma yetkisi yalnızca teslim yükümlüsüne veya üçüncü kişilere yönelik kabul edilmiştir. Kolluk tarafından çocuk üzerinde herhangi bir zorlama yapılması söz konusu olamayacaktır. 

# Tarafların Şikayet ve İtirazları Nasıl Değerlendirilir?

Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin, her iki taraf açısından da, müdürlükçe yapılan işlem ve verilen kararlara karşı, öğrenme veya tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde, işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesine şikâyette bulunulması mümkündür. Şikayet üzerine mahkeme, yapılan işlemlerin yerine getirilmesini durdurabilir ve dosya üzerinden veya gerektiğinde ilgilileri dinlemek suretiyle ivedilikle karar verir. Şikâyet üzerine verilen kararlara karşı, tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde itiraz edilebilir ve şikayet üzerine verilen kararlar kesindir. 

Bununla birlikte, çocukla kişisel ilişki tesisini engelleyen ve çocuk teslimine muhalefet eden ebeveyn aleyhine veya çocuğu teslim almasına rağmen süresi içerisinde teslim etmeyen ebeveyn aleyhine; bir ay içerisinde şikayet edilmesi halinde, üç aya kadar disiplin hapsi cezası verilecektir. Yine aynı şikayet süresi içerisinde, tarafların teslim kurallarına aykırı davranışlarının şikayet edilmesi üzerine ise üç günden on güne kadar disiplin hapsi cezası verilecektir. 

# Çocuk Tesliminde Yapılacak Giderlerden Kim Sorumludur?

Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin yapılacak işlemler, 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu ile diğer kanunlar uyarınca alınması gereken tüm harçlardan istisnadır. Ayrıca bu iş ve işlemlerin yürütülmesi için yapılacak tüm masraflar, avukatlık ücreti hariç, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.

Bu düzenleme ile eski düzenlemeden farklı olarak, kişisel ilişki tesisi talebinde bulunan tarafın, harç ve masraf yükümlülüğü kaldırılmıştır. Bu muafiyet ile, çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkını kullanmak isteyen ebeveyn üzerindeki mali yük azaltılmış ve giderler hazine üzerine bırakılmıştır. 

Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların yerine getirilmesi ve fiili anlamda çocuk tesliminin yerine getirilmesi, taraflar açısından hukuksal ve psikolojik anlamda yorucu ve yıpratıcı bir süreçtir. Bu kapsamda, hak kaybı yaşanmaması ve sürecin doğru bir şekilde yürütülmesi adına profesyonel danışmanlık alınmasını tavsiye ederiz. 

**Av. Nurefşan İRDEMEZ**




 



Boşanma davalarıyla birlikte, çocuğun velayetinin hangi tarafa verileceği hususu hükme bağlanmaktadır. Bu noktada, çocuğun velayeti kendisine verilmeyen ebeveynin, çocuk ile ilişkisi de mahkeme tarafından karara bağlanır.

ÇOCUKLA KİŞİSEL İLİŞKİ KURULMASI VE ÇOCUK TESLİMİ

Av. Nurefşan İrdemez

**TAŞINMAZ MAL ZİLYETLİĞİNİN İDARİ YOLDAN KORUNMASI**


Zilyetlik kavramı oldukça geniş kapsamlı bir tanıma sahip olmakla birlikte, Medeni Kanunun 973/1 maddesinin ''zilyet'' tanımından yola çıkılacak olursa ''bir şey üzerinde fiili hakimiyet kurulması hali'' olarak tanımlanabilir. Bir şeyin zilyedi olunup olunmadığı hususu yazımızın konusu olmamakla birlikte kiracı, ödünç alan, intifa hakkı sahibi ve hatta haksız zilyet dahi bu kapsamda değerlendirilmektedir. 

Yazımızın konusu daha ziya**de 3091 sayılı ''Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun'**'un incelenmesi mahiyetinde olacaktır. İşbu kanun gerçek veya tüzel kişilere ait taşınmazlar ile kamuya ait olan taşınmazlara karşı yapılan tecavüzleri kapsamaktadır. 

**Tecavüz ve Müdahalenin Kapsamı**


Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulama Şekli ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin 11. Maddesi ile tecavüz ''taşınmaz malı zorla veya zilyedinden habersiz olarak işgal etmek veya ele geçirmek veya taşınmazın aynında değişiklikler meydana getirmek'' olarak; müdahale ise ''zilyedin taşınmaz mal üzerindeki mutlak hakimiyetini kısmen veya tamamen ihlal etmek'' olarak tanımlanmıştır. Yine aynı Yönetmeliğin 12. Maddesi ile tecavüz ve müdahale sayılabilecek haller sayılmıştır. Bu kapsamda bahçe, tarla ve arsa gibi arazi üzerinden devamlı olarak gelip geçmek suretiyle zilyedin taşınmazdan istifade etmesine engel olmak; ekim ve dikimde bulunmak; bir hak iddia ederek tarla veya bahçelerdeki mahsulü biçmek, toplamak; başkasının taşınmaz malına taş, toprak, ağaç, gübre ve benzeri şeyleri bırakmak suretiyle zilyedin taşınmazdan istifade etmesine engel olmak; sulama veya içme sularından, su kuyularından, sarnıçlarından, su yollarından, su borularından ve arklarından yararlanmayı engellemek; başkasının arazisi üzerine su geçirmek üzere ark açmak; temel açmak, hendek kazmak, bina yapmak ve bunlara benzer eylemler müdahale ve tecavüz olarak kabul edilmiştir. 

 Kanunun konut, dükkan, depo ve ahır gibi damlı yapılarda uygulanabilmesi için ise müdahalenin ''fuzuli işgal'' kapsamında olması gerekmektedir. Fuzuli işgal; bir taşınmazı, sahibinin izin ve rızası olmayarak işgal etme, başka bir deyişle bir taşınmazın maliki veya onun yerine bu konuda işlem yapmaya yetkili vekil veya mümessil gibi kimselerle hukuki bir bağlantı kurmadan rıza dışı, henüz boşaltılmamış veya herhangi bir suretle boşalan damlı bir yapıya, eylemli bir durum yaratarak kendiliğinden girme durumudur. (Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulama Şekli ve Esaslarına Dair Yönetmelik m. 15) 

**Tecavüz ve Müdahale Halinde İdareye Başvuru**

Taşınmazına karşı, yukarıda bahsedildiği gibi müdahale ya da tecavüz niteliğinde bir eylemin gerçekleştiğini düşünen zilyet, taşınmaz malı merkez ilçe sınırları içinde ise il Valiliğine, diğer ilçelerde ise Kaymakamlığa başvuru yapabilmektedir. 

Zilyet, tecavüz veya müdahaleyi öğrendiği tarihten itibaren 60 gün içinde yetkili idari makama başvurmalıdır. Tecavüz veya müdahalenin vuku bulduğu tarihten itibaren 1 yıl geçtikten sonra ise, hiçbir şekilde bu Kanuna dayanılarak başvuruda bulunulamaz. Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerle menfaati umuma ait olan taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerde ise süre aranmaz.


Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, tecavüz ve müdahalenin önlenmesine konu anlaşmazlığa yönelik açılmış bir dava yahut mahkeme tarafından verilmiş bir ihtiyati tedbir varsa idareden taşınmaz mala yapılan tecavüzün önlenmesi talep edilemez. Zilyetliğin idari yoldan korunmasına konu edilen taşınmazın herhangi bir davaya konu edilmiş olması Kanunun uygulanmasına engel teşkil etmez. Örneğin boşanma davasında mal paylaşımına konu edilmiş olması taşınmaz hakkında 3091 sayılı Kanuna göre bir karar çıkmayacağı anlamına gelmez. Ancak taraflar arasında Medeni Kanuna göre mülkiyet hakkına dayalı bir müdahalenin men’i veya zilyetliğin ihlali nedeniyle açılmış bir tecavüzün ref’i davası var ise bu Kanuna göre tecavüzün önlenmesi talep edilemez. 


**Soruşturma ve Karar**


Usulüne uygun başvuru üzerine vali veya kaymakam yahut da yetkilendirecekleri kişiler yerinde soruşturma yapar. Keşif esnasında tarafların tanıkları ve yetkili kişi gerekli görürse tarafsız kişiler ile yetkili birimler dinlenir. İfadeler Ceza Muhakemesi Kanununca yeminli olarak dinlenir ve soruşturma 15 gün içerisinde tamamlanarak karar verilmesi gerekir. 

Kanunun 7. Maddesine göre, verilen kararlar idari yargı yolu açık olmak üzere kesindir. Açık olan yazı ve hesap hataları ise yetkili idarece re'sen düzeltilebilir. 


İdarece verilen kararın kesin olması üstün bir hak iddiasında bulunanların adli yargı yoluna başvuru yapmasını engellemez. 

**Kararın Uygulanması ve Uyulmaması Halinde Yaptırımı**


Zilyedin yapmış olduğu başvurunun kabulü halinde, kararı vermeye yetkili amirce görevlendirilecek infaz memuru kararı yerine getirir. İnfaz memuru, kararı önüne geldiği tarihten itibaren 5 gün içinde yerine getirir. 

Kanunun 15. Maddesi ile taşınmaz mala aynı mütecaviz tarafından yahut onun yararına başkaları tarafından kasten yapılan tecavüz ve müdahaleler suç olarak kabul edilmiş olup fail maddede düzenlenmiş hali ile cezalandırılır.


**Verilen Karara Karşı İdari Başvuru Yolu (İptal Davası)**


İdarece verilen kararın hukuka aykırı olduğunu iddia eden kişi, kararın kendisine tebliğinden itibaren 60 günlük hak düşürücü süre içerisinde İdare Mahkemesinde iptal davası açma hakkına sahiptir. İdarece verilen karar kesin karar niteliğinde olduğundan, karara itiraz edecek olan kişinin ayrıca İYUK madde 11 ile düzenlenen ''Üst Makama Başvuru'' şartını sağlaması gerekmez. Bu sebeple 60 günlük iptal davası açma süresi kararın tarafa tebliğinden itibaren başlamakta olup taraf, üst makama başvuru yapsa bile iptal davası açma süresi durmayacaktır. 

Yazımızda her ne kadar genel hatları ile 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun amaç, kapsam ve uygulamalarından bahsetmiş isek de somut olaya göre değişen birçok husus bulunmakta olup hukuki sürecin daha sağlıklı yönetilmesi adına her zaman bir uzmandan yardım almakta fayda vardır. 


Taşınmazına karşı, yukarıda bahsedildiği gibi müdahale ya da tecavüz niteliğinde bir eylemin gerçekleştiğini düşünen zilyet, taşınmaz malı merkez ilçe sınırları içinde ise il Valiliğine, diğer ilçelerde ise Kaymakamlığa başvuru yapabilmektedir. 

Zilyet, tecavüz veya müdahaleyi öğrendiği tarihten itibaren 60 gün içinde yetkili idari makama başvurmalıdır. Tecavüz veya müdahalenin vuku bulduğu tarihten itibaren 1 yıl geçtikten sonra ise, hiçbir şekilde bu Kanuna dayanılarak başvuruda bulunulamaz. Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerle menfaati umuma ait olan taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerde ise süre aranmaz.


Makalelerimiz

MARKA TESCİLİNDE MUTLAK RET NEDENLERİ

BAĞIMSIZ TEDBİR NAFAKASI

GÖZLEM ALTINA ALMA

YENİDEN KİRALAMA YASAĞI

ÇOCUKLA KİŞİSEL İLİŞKİ KURULMASI VE ÇOCUK TESLİMİ

TAŞINMAZ MAL ZİLYETLİĞİNİN İDARİ YOLDAN KORUNMASI